在建設工程領域,掛靠、轉包、違法分包現象非常嚴重,因此在建築項目中就出現了相應的“實際施工人”的概念。實際施工人與發包人之間並沒有籤訂相應的合同,但卻對建築項目的施工負責,在建築工程涉及的復雜的法律關系中,如何認定實際施工人的身份是一個的難點。
根據相關的研究和規定,實際施工人是在建築工程的掛靠、違法分包和非法轉包的前提下產生的,所以在對實際施工人的認定中應該先對工程項目是否具有掛靠、違法分包和非法轉包等方面進行注意。在對建築合同進行甄別的時候,如果工程項目中只存在一層的掛靠、分包和轉包的關系,那麼和實際施工人籤訂合同的單位或者個人並不是承包商,很有可能是上一層的掛靠、分包和轉包人。對於那些存在多層掛靠、分包和轉包關系的建築工程,實際施工人身份的確定不能夠僅僅依靠與上一層的掛靠、分包和轉包合同,必須從工程項目的根源辨清實際施工人和承包人之間的關系,查明掛靠、分包和轉包的法律事實,這樣對實際施工人身份的確認有着重要的作用。但是建築工程項目總的掛靠、分包和轉包的合同並不是確定實際施工人身份的必要條件。
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